(Claudia Escobar García, Abogada, experta en Derecho Constitucional, ex magistrada auxiliar de la Corte Constitucional).- Muchas conversaciones jurídicas que en principio son tediosas y aburridas, se tornan atractivas cuando se indaga por la forma en que los abogados, jueces, académicos y burócratas construyen, fabrican y operan conceptos, teorías y argumentos. Al fin y al cabo, así como los panaderos trabajan con harina de trigo y los cirujanos con instrumentación quirúrgica, la materia prima y el campo propio del abogado es la retórica.

Este es el caso de la muy vistosa defensa que se hace de la reforma pensional en el escrito de Rodrigo Uprimny denominado “¿Es inconstitucional la reforma pensional por falta de debate?”, publicado recientemente en La Silla Vacía. En el artículo de opinión, el reconocido jurista plantea una serie de razones que, a su juicio, deberían llevar a la Corte Constitucional a desestimar los cargos de las demandas presentadas en contra de dicha reforma, por supuestos vicios de procedimiento de la Ley 2381 de 2024. El autor hace especial énfasis en el escrito de acusación radicado por la senadora Paloma Valencia, así como en la ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, cuyo contenido afirma desconocer.

El documento es rico en lo que podría llamarse “tecnicismos jurídicos”. Pero ante todo es prolífico en elocuentes maniobras argumentativas. Este texto tiene por objeto identificar y reflexionar sobre tales estratagemas.

La selección estratégica del quién, del cómo y del cuándo

Solemos asumir que lo importante en un argumento no es quién lo dice, ni cómo, ni dónde, sino su estructura y su contenido intrínseco. Por ejemplo, el enunciado “1 + 1 = 2” es verdadero, pero no porque lo diga el rey del mundo o Pepito Pérez, ni porque se escriba en oro o en barro, sino simplemente porque así es.

Pero cuando se trata de persuadir, las dinámicas funcionan bajo otra lógica. El quién sí importa. Tanto, que el documento elaborado en coautoría con Juan Sebastián Ceballos, aparece publicado con la leyenda “Por Rodrigo Uprimny” y solo con la foto de este último. El silenciosamente estudioso Sebastián pasa desapercibido, y sólo Uprimny, el referente dentro y fuera de la Corte Constitucional, es reconocido a plenitud como autor. Dos textos idénticos no son iguales si cambia la autoría.

También importa el dónde. Los mismos argumentos habían sido expuestos dentro del proceso constitucional, en el marco de las intervenciones radicadas en la corporación judicial. Pero los micrófonos son importantes. El ruido y el volumen también lo son. Entonces no es lo mismo afirmar algo en un texto radicado en una plataforma virtual de una instancia jurisdiccional, que exponerlo en un medio de comunicación, y replicarlo cientos y miles de veces en las redes sociales. El texto es el mismo, o casi el mismo, pero la “entidad” y el peso de cada uno es sustancialmente distinto, incluso para la misma Corte.

Y por supuesto que importa el cuándo. No es lo mismo radicar la intervención cuando el magistrado sustanciador está elaborando la ponencia, que cuando esta fase se agotó, se dio un paso adelante y se hizo una apuesta. Y no es lo mismo hacer una crítica de una sentencia, que hacerlo a dos o tres semanas de adoptarse una decisión. En un caso se alimenta el proceso de elaboración de una ponencia. En otro se ejerce la crítica y el disenso frente a una decisión ya adoptada. Y en el otro se ejerce presión para inducir un resultado. Por eso la Corte Constitucional cuida con recelo las ponencias, y las filtraciones son vistas por ésta como una amenaza a la autonomía y a la independencia judicial.

Predisposición e indisposición

El escrito comienza con una anotación acerca de las graves fallas del anterior esquema pensional, y de las bondades del nuevo. El primero se considera costoso, inequitativo, deficitario en cobertura, y “absurdo” por la coexistencia del régimen de prima media con el de ahorro individual. En contraste, se destaca que el sistema de pilares adoptado en la nueva ley fue avalado por “todos los expertos” y que, además, brinda soporte financiero a los adultos mayores que no cumplen requisitos de la pensión de vejez. En este contexto, sería “triste” que la nueva ley fuese invalidada.

Aunque según los autores la acotación se hace por razones de transparencia, para evidenciar un posible sesgo de los juristas en favor de la reforma pensional, la aclaración funciona más bien como mecanismo de indisposición en contra del esquema pensional anterior, y de predisposición en favor de la nueva ley. Para nadie, o al menos para casi nadie, es indiferente que haya una ley absurda, inequitativa, inútil y gravosa, y que en cambio haya otra ley virtuosa, y además recomendada por “todos los expertos”. Y para nadie, o al menos para casi nadie, es indiferente que la ley absurda se mantenga y que la ley virtuosa se hunda por banales y frívolas razones de orden procedimental.

Entonces no es un comentario casual ni marginal. Es una acotación de primer orden, que marca la lectura de los argumentos subsiguientes. No por casualidad antecede a todos ellos. La invitación que queda sugerida entre líneas es a flexibilizar y relajar el rigor con el que se evalúa el procedimiento de la ley pensional.

Auditorio abrumado y aburrido

El traslado de la intervención técnica radicada en la Corte Constitucional al escenario del artículo de opinión, implica un cambio en el auditorio. El lector no es un magistrado auxiliar, sino, probablemente, una persona desprevenida e interesada en el destino de la reforma pensional o en los debates al interior de la corporación judicial.

Ante este lector se presenta el erudito del derecho constitucional, en un texto abrumadoramente extenso, atípico para los estándares de la categoría “artículo de opinión”. Se encuentra cargado de referencias a sentencias de la propia Corte, cada una de las cuales podría ser casi un libro. En total se citan 15 sentencias, y también un auto y jurisprudencia del Consejo de Estado. Se reseña a Hans Kelsen y a Gustavo Zagrebelsky. También decisiones de tribunales prestigiosos, como los de Austria, Alemania e Italia. Y doctrina nacional, como la del “profesor del Externado, Alfonso Palacios Torres”. O la “excelente intervención ante la Corte” de las camaradas Ana María Londoño, Gloria Patricia Lopera y María Antonia Toro, de la Universidad de Antioquia. O conceptos sofisticados e intimidantes como el de filibusterismo.

Es probable que, a mitad de camino en el escrito, los lectores, incluso los más calificados, se sientan tentados a desfallecer. Pero no tanto por la razonabilidad intrínseca o por la sensatez de las tesis esbozadas en el documento, sino más bien por aburrimiento y cansancio, o quizás agobiados e intimidados por el derroche de sabiduría y erudición, o tal vez por confusión mental o aturdimiento ante esa exquisita mixtura de conceptos, cifras y datos de todo tipo, o quizás por la combinación de todo lo anterior.

Al final no queda claro cómo es que, si la Constitución exige 4 debates para la aprobación de una ley, y si en el caso de la reforma pensional en el cuarto debate se deliberó mucho pero sobre otros temas y no sobre el contenido efectivamente aprobado, no se configuró ningún vicio. Pero para efectos de la persuasión, quizás esto ya no importa.

Modificar planteamientos y atacar lo que no se dijo

En ocasiones es más útil controvertir ideas que nuestro contrincante no sostiene. No se ataca lo que genuinamente afirma el contradictor, sino lo que conviene que diga, aunque no lo haya dicho.

En la columna se sostiene que, según las demandas radicadas en la Corte Constitucional, el Congreso habría incurrido en tres vicios procedimentales: el desconocimiento del sistema bicameral, la violación del principio de publicidad, y la elusión del debate parlamentario. Luego se refutan y desmontan tales cargos, uno a uno y de manera separada, para finalmente concluir que se deben desestimar las acusaciones.

Pero la demanda de la señora Valencia, que es la que origina la ponencia del magistrado Ibáñez que es la que suscita la columna de opinión, y a la que se remiten permanentemente los juristas, tiene un alcance muy distinto. Allí se formula un único cargo procedimental: la violación del artículo 157 de la Constitución por la elusión del debate en la Cámara de Representantes. Cosa diferente es que, al explicar las razones de la infracción, se argumenta que en un sistema bicameral los procesos deliberativos deben surtirse de manera separada, independiente y autónoma en cada cámara, y que, además, para que la deliberación sea genuina, los representantes debían tener claridad sobre el proyecto objeto de aprobación. Es decir, la alusión al sistema bicameral y al principio de publicidad se hace con el objeto de establecer el alcance del artículo 157 de la Constitución, para luego sí demostrar que el proceso surtido en la Cámara de Representantes no alcanzó dicho estándar.

Así, lo que en la demanda de la congresista es un único cargo estructurado a partir de la articulación y cohesión de varios elementos, en la columna se presentan como unidades desagregadas y segmentadas, para debilitar el argumento en su conjunto. El “divide y vencerás” también es aplicable en el escenario de la retórica, que es otro campo de guerra.

También se jugó hábilmente con el contenido de los argumentos. Por ejemplo, en la columna se sostiene que no se desconoce el sistema bicameral cuando una de las dos cámaras opta por acoger integralmente el texto aprobado por la otra. Pero el argumento de la senadora no era ese, sino que la Cámara de Representantes se convirtió en un mero notario del Senado, sin antes hacer un análisis juicioso y meticuloso del contenido normativo aprobado por este último.

Asimismo, se afirma que tampoco se violó el principio de publicidad pues, aunque la votación en la plenaria de la Cámara de Representantes no versó sobre el texto propuesto inicialmente en la ponencia respectiva, sino sobre el acogido en el Senado, en todo caso este último había sido publicado previamente, por lo que debía ser conocido por todos los representantes. Además, como en la referida ponencia se habrían indicado las variaciones introducidas al texto aprobado en el Senado, de manera indirecta los representantes tenían una garantía adicional de publicidad.

Sin embargo, el planteamiento original era otro. De hecho, la congresista afirmó que “el texto aprobado por la plenaria del senado fue debidamente publicado en la Gaceta 497 de 2024, evitando la violación del principio de publicidad”. Nuevamente, los juristas estarían polemizando sobre un asunto en el que no existía desacuerdo. Lo que planteaba la senadora es que los procesos deliberativos fueron precarios porque no versaron sobre el contenido normativo que finalmente fue aprobado en la Cámara, a pesar de que varios representantes alertaron sobre esta anomalía y solicitaron expresa y reiteradamente que se surtiera el respectivo debate. Así, se controvierte una tesis no contenida en la demanda.

Cambiar el tema de conversación

También se cambian los temas de conversación. Alguien habla de peras y otro contesta, pero no para hablar de las peras sino de las manzanas.

En la demanda de inconstitucionalidad la congresista habla de la elusión del debate democrático, del carácter deliberativo del Congreso como bien jurídico a ser protegido por la Corte, y del deber de dar un debate de altura para la aprobación de la reforma pensional y de cualquier otra ley, mediante un análisis y una discusión completa, sosegada y profunda.

La columna termina hablando de las dinámicas de poder, del equilibrio entre las minorías y las mayorías en el Congreso, y de la forma en que estas últimas pueden responder a los injustos ataques de las primeras. Los juristas reconocen que el Congreso incurrió en una irregularidad cuando sometió a votación la proposición para acoger el texto del Senado, pero sin abrir un espacio para que se discutieran por separado los artículos que suscitaban preocupación a los congresistas. Sin embargo, desde su perspectiva dicha anomalía no vicia el procedimiento porque la decisión de clausurar anticipadamente la discusión fue una respuesta legítima a las maniobras dilatorias y obstructivas de las minorías, quienes abusaron de su derecho a participar en el trámite de aprobación legislativa, obstruyendo el derecho de las mayorías a decidir. En este contexto, los juristas abren una amplia reflexión sobre el fenómeno del filibusterismo, para luego sostener que, acercándose el plazo para aprobar la reforma pensional, y en un escenario dominado por las artimañas de la oposición, la decisión de clausurar prematuramente el debate no vicia la Ley 2381 de 2024.

De manera velada, se ignora el problema central planteado en la demanda de la senadora.

Un panorama incompleto y desfigurado

En el relato de los juristas existe una oposición abusiva e inescrupulosa, movida por el interés de hundir el proyecto y no por el de debatirlo, y dispuesta a utilizar todos los medios a su alcance para obstruir el trámite parlamentario. Y también una mayoría bien intencionada y respetuosa de la ley y de los derechos de la oposición, pero impotente, acorralada no solo por la premura del tiempo sino también por las estratagemas de la oposición, y obligada a actuar por las circunstancias adversas: “La decisión (…) de cerrar la discusión para votar el proyecto (…) no parece entonces responder a un deseo de la mayoría de silenciar a las minorías (…) fue un recurso desesperado de esas mayorías (…) dada la sistemática obstrucción y el filibusterismo agobiante de las minorías opositoras”.

Pero si el camino elegido en la columna apuntaba a retratar las fuerzas en contención, la descripción debía ser completa y fidedigna. Si según los columnistas las mayorías se vieron obligadas a desconocer el Reglamento del Congreso por las prácticas abusivas de la oposición, habría entonces que explicar de qué modo esta oposición reaccionó a las artimañas de una mayoría aplastante. Y si se querían visibilizar las maniobras y estratagemas de la oposición, habría que señalar las de los grupos dominantes. Por ejemplo, habría que empezar por explicar que el proyecto de ley fue de iniciativa gubernamental, y luego apoyado activamente por éste durante el trámite legislativo, con todo lo que ello implica. También habría que señalar las tácticas específicas empleadas para impulsar la reforma, el tipo de negociaciones que se surtieron con los movimientos y partidos, o la forma en que se silenciaron las voces disidentes dentro y fuera del Congreso.

El escrito no solo desvía estratégicamente la atención, sino que, además, al hacerlo, plantea un panorama incompleto, distorsionado, e inexistente.

Cinismo con seguridad y sin sonrojos

Los juristas concluyen señalando que hace falta realizar una audiencia pública en la Corte Constitucional, para escucharlos a ellos y a otros que quieran pronunciarse. El Congreso, órgano deliberativo por excelencia, puede dejar de surtir el proceso deliberativo exigido en el ordenamiento jurídico para aprobar una ley de semejante envergadura, pero la Corte, en cambio, sí debe sentirse obligada a realizar una audiencia que no solo no es obligatoria, sino que, además, constituye un mecanismo excepcional dentro del funcionamiento de la corporación judicial. Y la audiencia es para que “nosotros y otros (…) podamos desarrollar estos y otros argumentos”. Es decir, para que “nosotros”, o sea ellos, los dos coautores, tengan un escenario adicional de intervención, quizás porque los que han tenido en la misma corporación y en los medios de comunicación son insuficientes. Y para que se pueda deliberar aún más sobre la irrelevancia de no se haya deliberado en el Congreso.

Pero todo ello se afirma con seguridad y sin sonrojos.

El examen de las intenciones y el discurso justiciero, moral y emotivo

Queda la sensación de que los juristas no solo cambiaron el tema de conversación, sino que además cambiaron la naturaleza misma del debate, introduciendo elementos de un discurso con tintes morales, emotivos y justicieros.

Comenzamos con que hay una ley absurda, costosa e injusta, y otra avalada por expertos que garantiza ingresos incluso para las personas vulnerables. La segunda reemplaza la primera. Seguimos con que algunos cuestionan la validez de esta última por razones de orden procedimental, y con que sería “triste” que la nueva ley se hunda por un motivo fútil como ese. Luego, al examinar el procedimiento, se concluye que la infracción al reglamento del Congreso era simplemente inevitable, pues las indefensas y desamparadas mayorías fueron víctimas de unas fuerzas inescrupulosas que sistemáticamente obstruyeron el proceso de aprobación de la ley, y no había alternativa distinta a la de clausurar el debate, incluso si aún el organismo contaba con un tiempo adicional para surtir el proceso deliberativo exigido por esas fuerzas. Se destacan las intenciones, los propósitos y los deseos de una y otra.

Ya el problema no es procedimental. Es un problema que, tal como se ha venido presentando, tiene un talante moral y emotivo, para salvar una buena ley y acabar con una mala ley, y para hacer justicia entre los buenos y desvalidos, y los malos y poderosos.